Borgtocht vs bankgarantie: wat is het verschil?

Als ondernemer gaat u regelmatig overeenkomsten aan. U wilt dat de schuldenaar zijn betalingsverplichtingen jegens u nakomt en verlangt daarom zekerheid. In veel gevallen zal men kiezen voor een borgtocht of een bankgarantie. Maar wat is nu eigenlijk het verschil tussen beiden? Welke van deze twee middelen biedt u de meeste zekerheid?

Een borgtocht is een overeenkomst waarbij de borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van de prestatie die de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal verkrijgen. Een borgtocht kan slechts voor toekomstige verbintenissen van de hoofdschuldenaar worden aangegaan indien deze voldoende bepaalbaar zijn.

In de meeste gevallen zal de overeenkomst van borgtocht worden gesloten tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting tot betaling van een geldsom. Het kan echter ook voorkomen dat de overeenkomst van borgtocht betrekking heeft op een verbintenis die strekt tot een andere prestatie die ook door de borg kan worden verricht.

Kenmerkend voor de borgtocht is dat de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft ook door de borg kunnen worden ingeroepen. De borg kan pas aangesproken worden nadat is komen vast te staan dat de hoofdschuldenaar niet tot betaling overgaat. Vereist is dat de hoofdschuldenaar (indien nodig) in gebreke is gesteld en dat de daarbij genoemde termijn is verstreken, zonder dat de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen is nagekomen.

Een bankgarantie daarentegen kenmerkt zich er juist door dat de bank op eerste verzoek van de schuldeiser moet uitkeren. Zonder dat de bank eerst (inhoudelijk) onderzoek hoeft te doen naar de reden van de door de schuldeiser ingeroepen vordering. De bank heeft aldus een eigen, zuivere financiële verplichting. De bank zal, gedurende de looptijd van de bankgarantie, aan de schuldeiser een bepaald bedrag betalen als aan de voorwaarden, zoals opgenomen in de overeenkomst, is voldaan.

Vaak is het onduidelijk of er nu sprake is van een borgtocht of juist van een bankgarantie. Deze verwarring speelt met name op het moment dat er in de garantie enerzijds is bepaald dat de bank op eerste afroep zal voldoen al hetgeen de schuldeiser stelt van de schuldenaar te vorderen te hebben. Maar anderzijds ook is bepaald dat de verweermiddelen die aan de borg zijn toegekend,  expliciet zijn uitgesloten.

Indien een dergelijke bepaling is opgenomen, dan geldt juist dat het uitsluiten van aan de borg toekomende verweermiddelen enkel zin heeft indien van een borgtocht sprake is. Wil men geen misverstand laten ontstaan omtrent de uitleg van de overeenkomst, dan kan men ofwel opnemen dat de bank zich bij wijze van zelfstandige verbintenis garant stelt en ter zake een eigen schuld aangaat. Of expliciet in de overeenkomst opnemen dat de garantie geen borgtocht is.

Tussen de borgtocht en een bankgarantie bestaan verschillen. Maar wat zijn deze verschillen nu eigenlijk?

In eerste instantie treedt de borg in de plaats van de oorspronkelijke schuldeiser op het moment dat er onder de borgtocht wordt uitbetaald. Men noemt dit ook wel subrogatie. De borg krijgt dan een zogenaamd regresrecht op de schuldenaar. In geval van een (abstracte) bankgarantie gelden er geen subrogatiegevallen.

Een ander verschil tussen de bankgarantie en de borgtocht is dat de borgtocht enkel kan worden aangegaan voor toekomstige verbintenissen, indien deze voldoende bepaalbaar zijn. Deze regel geldt echter niet voor abstracte bankgaranties.

Het belangrijkste verschil tussen een borgtocht en een garantie is echter dat de borg het inroepen van de borgstelling niet zo maar hoeft te accepteren. De borg kan zich verzetten tegen het inroepen van de borgstelling door het inroepen van de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft. Bij een garantie ontbreken de belangrijkste wettelijke beschermingsmaatregelen die een borg beschermen.