Wat houdt het vandaag gepubliceerde wetsvoorstel ter wijziging van de Faillissementswet in?

Het wetsvoorstel voor de veelbesproken pre-pack is online!
Vanochtend is het voorstel tot wijziging van de Faillissementswet gepubliceerd. Dit in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I). In dit blog wordt het wetsvoorstel kort uiteen gezet.

De inhoud van het wetsvoorstel

Met dit wetsvoorstel kan de rechtbank in de aanloop naar een vermoedelijk faillissement of een waarschijnlijke verlening van surseance van betaling een beoogd curator dan wel een beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris aanwijzen zonder dat aan die aanwijzing publiciteit wordt gegeven. Alle rechtspersonen kunnen een aanvraag doen. Natuurlijke personen niet.

Doel van het wetsvoorstel: behoud van waarde en van werkgelegenheid

De voorgestelde regeling leidt ertoe dat in de Faillissementswet een uitdrukkelijke grondslag wordt geboden om een beoogd curator al bij een in ernstige financiële moeilijkheden verkerende onderneming te betrekken voordat er sprake is van een faillissement. Dit heeft twee doelen:

1. Allereerst om de gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen te faciliteren.
2. Ten tweede om een doorstart van levensvatbare gedeelten van de onderneming na faillissement te bespoedigen door de onderneming in staat te stellen daartoe al voorafgaand aan het moment van faillietverklaring de benodigde voorbereidingen te treffen en deze af te stemmen met de beoogd curator. Daarbij gaat het vooral om de voorbereiding van een activatransactie uit faillissement waarbij de levensvatbare bedrijfsonderdelen ten behoeve van de doorstart worden verkocht aan een derde.

Wetsvoorstel ondersteunt doorstart van bijna failliete onderneming

De voorgestelde regeling leidt ertoe dat er meer tijd en rust is om mogelijke oplossingen voor de financiële problemen te beproeven, een ordentelijk verkoopproces in te richten en de activatransactie in relatieve stilte voor te bereiden. Doordat de beoogd curator al voor het faillissement betrokken is, kan de activatransactie bovendien kort na de faillietverklaring plaatsvinden. Dat neemt niet weg dat de crediteuren dan nog steeds de mogelijkheid hebben om op basis van artikel 69 Fw tegen de transactie op te komen en de rechter-commissaris te verzoeken de curator te bevelen deze niet uit te voeren. Anderen, zoals concurrenten of andere geïnteresseerden, kunnen dat echter niet. Je moet crediteur zijn om bij de rechter-commissaris te kunnen klagen op grond van artikel 69 Fw.

Waardeverlies door negatieve publiciteit wordt voorkomen

Het uiteindelijke doel is dus het waardeverlies, dat vaak optreedt doordat de onderneming na de faillietverklaring te maken krijgt met negatieve publiciteit en daardoor in een ongecontroleerd proces terecht komt, zoveel mogelijk te beperken. Zo wordt bewerkstelligd dat ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement een zo hoog mogelijke opbrengst kan worden gerealiseerd. Daarnaast leidt de doorstart ertoe dat de in de onderneming aanwezige werkgelegenheid ten behoeve van het daarin werkzame personeel zoveel mogelijk behouden blijft.

Ervaringen uit de praktijk: positief, maar er is ook kritiek

Uit proeven in de praktijk blijkt dat de aanwijzing van een beoogd curator er ook toe kan bijdragen dat er een zekere rust en ruimte ontstaat waarbinnen voor de financiële problemen alsnog een oplossing buiten faillissement kan worden gevonden: dan is een faillissement dus helemaal niet meer nodig.

Toch is er ook kritiek: de stille bewindvoerder moet zijn werk in stilte doen. De beoogde doorstart wordt dus vaak maar besproken met één kandidaat, veelal uit de kringen van de onderneming waar het al slecht mee gaat. Met de directie wordt een doorstart ‘voorgekookt’. Daardoor krijgen anderen geen kans om het bedrijf over te nemen. Bovendien komt de doorstarter dan makkelijk van de schulden af, waardoor deze met veel lagere kosten de markt op kan gaan, waardoor oneerlijke concurrentie zou kunnen ontstaan. Klagen kunnen concurrenten en gepasseerde partijen niet op grond van artikel 69 Fw. Wellicht staat het artikel 64 Fw, het algemeen toezichtartikel, wel open als grondslag. Bij mijn weten is dat artikel nog niet gebruikt door deze ‘gepasseerde’ derden.